V O T O

QUESTÃO PRÉVIA

Sem adentrar ao exame da impropriedade das dimensões que se pretende conferir à Lei n. 13.467, de 13.07.2017, com vigência a partir de 11.11.2017, é certo que esta apenas entrou em vigor após o ajuizamento da presente demanda e do proferimento da sentença recorrida e não pode ser aplicada aos fatos pretéritos, uma vez que nova normatização não pode prejudicar "o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (Constituição Federal, art. 5º, XXXVI), garantias constitucionais que se sobrepõem a qualquer determinação presente na legislação infraconstitucional

Para "A Lei De Introdução Às Normas Do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.1942, alterado pela Lei nº 12.376, de 30.12.2010),"consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré fixo, ou condição pré estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem" (art. 6º, § 2º) e"reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou"(art. 6º, § 1º). Coisa julgada ou caso julgado é "a decisão judicial de que não não caiba recurso" (art. 6º, § 3º).

O direito adquirido de que aqui se trata é o direito incorporado ao patrimônio do indivíduo, direitos esses que "adquiridos sob o império da lei revogada devem sobreviver à sua revogação, protegendo-se, desse modo, quem já os incorporou ao próprio patrimônio". (Orlando Gomes, Escritos Menores, Saraiva, 1981, p. 95).

O ato jurídico perfeito é o que, nos termos das normas vigentes na área de sua formação, deve considerar-se definitivamente constituído.

Sem dissentir, Antônio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco afirmam: "Não há dúvida de que as leis processuais novas não incidem sobre processos findos, acobertados seja pela proteção assegurada à coisa julgada (formada no processo de conhecimento findo), seja pela garantia ao ato jurídico perfeito (no processo de conhecimento e, também, nos processos de execução e cautelar), seja pelo direito adquirido, reconhecido pela sentença ou resultante dos atos executórios (nos processos de conhecimento, execução e cautelar)". (Teoria Geral Do Processo, ERT, 3ª Edição, p. 62).

Portanto, "Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores; em outras termos, nenhuma lei tem efeito retroativo." (J. Flóscolo da Nóbrega, Introdução Ao Direito, José Konfino Editor, 2ª Edição, p. 119), isto porque a lei é expedida para disciplinar fatos futuros, escapando ao seu império o passado e restringida sua eficácia ao período de sua existência. Lex prospicit, non respicit.

Sobre esse princípio da não retroprojeção se assentam a estabilidade dos direitos adquiridos, a intangibilidade dos atos jurídicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisa julgada, garantias constitucionais que visam, todos, a segurança e a estabilidade jurídica das relações sociais.

Se é certo que a lei se aplica desde logo a todos os fatos, uma exceção se faz a essa regra: a lei nova não poderá destruir ou desconhecer fatos consumados na vigência da lei anterior.

Como adverte Francisco Campos, "Tempus regit factum, isto é, o fato consumado sob o império de uma lei continuará a ter o estatuto legal do tempo em que se consumou ou se aperfeiçoou em todos os seus elementos." (Direito Civil, Freitas Bastos, 1956, p. 274).

PRELIMINAR DE DEFESA

Cumpre-me, por força do efeito devolutivo em profundidade do recurso, apreciar a preliminar, suscitada em defesa, de incompetência absoluta desta Especializada para determinar o recolhimento da contribuição devida à PETROS incidente sobre as parcelas salariais postuladas na presente reclamação trabalhista, posto que REJEITÁ-LA.

Isso porque a presente demanda não trata de questões relativas à complementação de aposentadoria ou de contrato de previdência privada em face da PETROS.

In casu, cuida-se de demanda que versa sobre vantagens decorrentes do contrato de trabalho do autor com a reclamada, cujo deferimento, via de consequência, influenciará no recolhimento das contribuições devidas, pelo empregado e empregador, ao plano de previdência complementar, razão pela qual remanesce a competência desta Especializada. Nesse sentido este Regional uniformizou sua jurisprudência, o que culminou na edição da Súmula n. 42 do TRT da 5ª Região, in verbis:

"RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO DESTINADA À ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO PECUNIÁRIA. COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA DO TRABALHO. INTELIGÊNCIA DO INCISO I, DO ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Compete à Justiça do Trabalho apreciar e julgar o pedido de recolhimento de contribuição destinada à entidade de previdência privada fechada decorrente das condenações pecuniárias que proferir, principalmente porque o pedido não é idêntico ao decidido pelo c. STF no julgamento do RE586.453/SE".

Ex positis, REJEITO a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho suscitada pela reclamada na defesa.

MÉRITO

HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADA. PERCENTUAL DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do intervalo interjornada e de horas extras referentes ao período 1º/11/2015 a 14/11/2015 e a suposta fixação do percentual do repouso semanal remunerado em 27,77%, e não em 66,67%. Aduz que durante no mencionado período, em que ocorreu a greve da categoria, foi obrigado pela reclamada a permanecer trabalhando de forma ininterrupta, sem direito a retornar para a sua residência, contrariando, pois, as disposições contidas nos arts. 59 e 66 da CLT, bem assim o entendimento consubstanciado no teor da Súmula n. 376 do TST. Ressalta que esse fato não foi controvertido pela parte ré. Argumenta que faz jus ao recebimento de horas extras assim consideradas as laboradas a partir de 8ª hora do primeiro dia de trabalho, quando teve início a greve, até o último dia de trabalho, quando foi permitida a sua saída da empresa. Alega, ainda, que por ter sido obrigado a realizar dobras de turnos durante 14 dias não foi concedido o intervalo interjornada de 11 horas.

Conforme relato da inicial, "no mês de novembro de dois mil e quinze, durante a greve da categoria, ocorrida entre os dias 01.11.15 e 14.11.2015, o Reclamante foi obrigado pela Reclamada a permanecer trabalhando de forma ininterrupta, sem direito a retornar para a sua residência (...). Assim, como não houve interrupção das atividades prestadas pelo Reclamante, o mesmo faz jus ao recebimento das horas extras, com o adicional de cem por cento, a partir oitava hora do primeiro dia de trabalho, quando teve início a greve, até o último dia de trabalho, quando pôde sair da empresa" (sic, id. 7c44bf4, p. 2)

A reclamada, na contestação, não controverteu o fato narrado pelo autor. Afirmou, apenas, que "Pretende o Reclamante o pagamento de horas extraordinárias, alegando que dobrava de turnos cerca de seis vezes por mês e que extrapolava, indevida e habitualmente, a jornada prevista no art. 59 da CLT" (sic, id. 84fd8d0, p. 4), defendendo, pois, que o empregado, por trabalhar na indústria petroquímica, é regido pela Lei n. 5.811/72 e se submete ao regime de turnos ininterruptos de revezamento de 8 horas, disciplinado no art. 3º do mencionado diploma legal. Aduziu, ainda, que o limite da jornada de 8 horas não era extrapolado, uma vez que o transporte é fornecido por força de lei e todos os empregados cumpriam os horários de embarque e desembarque nos ônibus, bem assim que em todas as ocasiões em que houve extrapolação de jornada a empresa procedeu ao pagamento das horas extras.

Como se vê, a reclamada, de fato, apresentou defesa que não controverte especificamente os fatos narrados pelo autor acerca do labor continuado no período de 1º/11/2015 a 14/11/2015 em que houve a greve da categoria profissional, o que implica presunção relativa de veracidade desse fato, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Nesse diapasão, o cartão de ponto referente ao mencionado período indica, em diversos dias, a existência de ajustes a serem feitos (coluna "A ajustar") e em seu cabeçalho consta o indicativo "Status: 1 - Com Marcação Ponto Chave: ARCW", sendo que vieram aos autos o documento intitulado "RLAM - ARCW :: Ocorrências por Pessoas - Completo" (id. 1205cb5), no qual constam observações que relatam não ter havido registro de entrada e saída porque o empregado atuou no grupo de apoio a greve ou grupo de contingência.

Colhem-se, pois, do mencionado relatório de ocorrências que não houve registro de saída às 7h e de entrada às 23h do dia 1º/11/2015, bem assim que, no dia 2/11, não houve registro da saída às 7h, tudo porque o empregado permaneceu no grupo de apoio à greve. As ocorrências se repetiram até o dia 13/11/2015, indicando que o acionante trabalhou todos os dias compondo turno na equipe de contingência das 0h às 23h59.

No dia 14/11, por outro lado, não há registros de labor no relatório de ocorrências, de modo que prevalece o lançamento de folga constante no cartão de ponto (id. 2f38eec, p. 22).

Dito isso, é certo que, além da ausência de controvérsia, há prova nos autos de que o reclamante trabalhou ininterruptamente no grupo de contingência de 1º/11/2015 a 13/11/2015, sendo que deveria ter encerrado o labor às 7h do dia 1º/11/2015, horário que delimita, pois, o início da prestação de horas extras, cujo termo final ocorreu às 23h59 do dia 13/11/2015. Por outro lado, agora a despeito da ausência de controvérsia, a presunção de veracidade quanto às supostas horas extras prestadas de 14/11/2015 fora elidida pelo teor da prova documental, conforme examinado alhures.

Destarte, são devidas como extras as horas laboradas das 7h do dia 1º/11/2015 às 23h59 do dia 13/11/2015, com adicional normativo e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado e FGTS, este a ser depositado na conta vinculada do reclamante.

Saliente-se que a reclamada não colacionou os contracheques ou fichas financeiras referentes aos meses de novembro e dezembro de 2015 e, por isso, não comprovou adimplemento das horas extras sub oculis, não havendo cogitar de dedução.

No tocante ao intervalo interjornada, de que trata o art. 66 da CLT, cumpre, de início, assentar que incidência da Lei n. 8.511/72 ao contrato de trabalho do autor não afasta ao direito ao descanso de 11 horas entre duas jornadas. Nesse sentido, colhe-se aresto da SDI-1 do TST, in verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO INTERJORNADAS. TRABALHADORES PETROLEIROS. LEI Nº 5.811/1972. Em que pese a Lei nº 5.811/1972 dispor sobre a duração do trabalho dos petroleiros, ela não trata especificamente sobre o intervalo interjornadas, de modo que, na ausência de disposição legal específica aplicável à referida categoria, incide a norma geral prevista no art. 66 da CLT, dispositivo que garante um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho. Desrespeitado o referido período de descanso, as horas intervalares não concedidas devem ser remuneradas como extras, conforme preconizam a Súmula nº 110 desta Corte Superior e a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-ED-RR - 64040-66.2007.5.15.0013 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/11/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/12/2012)

Ademais, o parágrafo único da cláusula 24ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2014/2015 prevê que "A Companhia e os Sindicatos acordam que as dobras de turno por interesse dos empregados, devem ser solicitadas por escrito pelos mesmos, autorizadas pela gerência imediata e devidamente registradas no sistema de frequência, observando o intervalo mínimo interjornadas e não sendo objeto do pagamento de que trata o caput desta cláusula" (id. a5898af, p. 8), o que demonstra que o intervalo mínimo interjornadas deve ser respeitado inclusive no caso em que há dobras de turnos.

In casu, a jornada contratual do empregado é de 8 horas, em regime de turnos de revezamento, de modo que o labor no período de 1º/11 a 13/11/2015 em sucessivas dobras de turno implicou supressão do intervalo interjornada de 11 horas, sendo devida a remuneração como extras das horas suprimidas (Súmula n. 110 do TST), com adicional de 100% e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado e FGTS, este a ser depositado na conta vinculada do reclamante.

Com relação à repercussão das diferenças de repouso semanal remunerado decorrentes das horas extras em outras verbas, sempre me posicionei pela não configuração de bis in idem. Ocorre que prevalecia nesta Turma posicionamento contrário, de sorte que, com base no princípio da segurança jurídica, passei a adotar o entendimento consubstanciado na OJ. n. 394 da SDI1 do TST. No julgamento do Incidente de Uniformização n. 0000350-03.2013.5.05.0000, que versa sobre a matéria em epígrafe, prevaleceu, neste Tribunal, o entendimento de que a integração do repouso semanal não configura bis in idem, o que resultou a edição da Súmula n. 19 do TRT da 5ª Região, in verbis:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Deferida a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem".

O entendimento consubstanciado na mencionada Súmula foi objeto do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos n. 10169-57.2013.5.05.0024, sendo que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, à maioria, em julgamento realizado em dezembro de 2017, aprovou tese jurídica segundo a qual "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". O julgamento foi suspenso a pedido do Relator, Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro a fim de submeter à apreciação do Pleno do TST a revisão ou cancelamento do OJ n. 394 da SDI-1 do TST.

Ocorre que, conforme se extrai das ementas a seguir transcritas, houve a modulação dos efeitos da decisão a fim de que esta apenas se aplique a parcelas exigíveis a partir daquele julgamento da SBDI-1 do TST. Veja-se:

"RECURSO DE REVISTA - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem', culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art.927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente 'somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório'. 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 544-81.2012.5.05.0008 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/06/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018 - grifo da transcrição)

"2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, HORAS SUPLEMENTARES E ADICIONAL NOTURNO. REPERCUSSÃO. BIS IN IDEM. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IRR-10169-57.2013.5.5.0013. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. PROVIMENTO. Não obstante a tese firmada pela SBDI-1 desta Corte, no julgamento do IRR-10169-57.2013.5.5.0013, de que 'A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem', houve modulação dos efeitos da referida decisão a permitir que, no presente caso, seja aplicável o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Nesse contexto, decisão regional que determina os reflexos em razão do aumento da média remuneratória mensal do trabalho, decorrente da integração das horas extraordinárias, das horas suplementares e do adicional noturno, nos repousos semanais remunerados, contraria o referido verbete jurisprudencial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 153-51.2012.5.02.0060, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/11/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)

Considerando que as parcelas pleiteadas nesta ação são anteriores ao marco modulatório, é indevida a integração das diferenças de repouso semanal remunerado decorrentes das horas extras e os reflexos de tais diferenças em demais parcelas salariais.

Quanto ao percentual do repouso semanal remunerado que deverá ser utilizado para cálculo de suas diferenças consectárias das horas extras, observo que, diversamente do alegado pelo recorrente, a sentença não o fixou, até mesmo porque julgou improcedente os pedidos relacionados à jornada de trabalho.

Esclarecido isso, registro que sempre sempre entendi que o percentual utilizado pela PETROBRAS para quitar o repouso semanal remunerado, ou seja 16,67%, é o correto.

Acontece que, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência de nº 00001087-35.2017.5.05.0000, o Tribunal Pleno deste Regional decidiu, por maioria absoluta, que o percentual aplicável, na espécie, é 20%. No mesmo julgamento, foi aprovada a Súmula n. 84 do TRT da 5ª Região, in verbis:

"PETROLEIRO. FOLGAS COMPENSATÓRIAS. HORAS EXTRAS. DIFERENÇA DO REPOUSO.

I - As folgas concedidas por meio de negociação coletiva, salvo se estas expressamente dispuserem em sentido contrário, ou em decorrência da Lei n. 5.811/72, aos trabalhadores petroleiros inseridos no regime de turnos de revezamento, em regime de oito horas de trabalho em três dias seguidos por dois dias sem labor (folgas), não são consideradas como dias destinados ao repouso semanal remunerado previsto na Lei n. 605/1949;

II - Os dias de folgas compensatórias são considerados como dias úteis, mas não trabalhados;

III - O percentual para apuração da diferença de repouso remunerado se extrai da proporção entre dias efetivamente laborados somados aos dias de folgas compensatórias e aqueles destinados ao repouso. Logo, mesmo no regime de trabalho 3x2, o cálculo da diferença do descanso semanal deve observar (pela média) o percentual de 20%, já que se tem a proporção média de 25 (vinte e cinco) dias de labor (trabalhados e compensados) para 5 (cinco) de repouso."

Assim, por disciplina judiciária adoto a tese jurídica prevalecente, fixando que o percentual a ser adotado no cálculo das diferenças reflexas de repouso semanal remunerado é 20%.

Destarte, defiro horas extras, assim consideradas as laboradas das 7h do dia 1º/11/2015 às 23h59 do dia 13/11/2015, com adicional normativo e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, a ser apurado com percentual 20, e FGTS e a remuneração como extras das horas dos intervalos interjornadas suprimidos no período de 1º/11 a 13/11/2015, com adicional de 100% e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado (percentual 20) e FGTS. A base de cálculo das parcelas deverá ser composta na forma da Súmula n. 264 do TST. As diferenças de FGTS deverão ser depositadas na conta vinculada do reclamante. Sobre as parcelas salariais deferidas, incidem contribuições destinadas à PETROS cotas-partes do empregado e da empregadora.

DANO MORAL

Persegue o recorrente a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, ao argumento de que ela cometeu atos ilícitos ao impor-lhe horas excessivas de trabalho, violar os limites mínimos dos períodos de descanso e não permitir-lhe estabelecer rotina regular de vida, sequer possibilitando-lhe o retorno a sua residência.

Cumpre esclarecer que o descumprimento de obrigações trabalhistas, ainda que daquelas tidas por mais importantes e dignas de proteção constitucional, tal qual a intangibilidade salarial, as limitações à jornada de trabalho, não gera, por si só, dano moral indenizável. É preciso, pelo menos, que a falta se reitere no tempo, ou que se prove a repercussão na vida social e familiar do empregado. Decerto, só nestas hipóteses o ato ilícito causará dano aos direitos da personalidade, aos direitos fundamentais ou à dignidade do trabalhador.

No caso vertente, restou incontroverso e demonstrado que o autor, que deveria encerrar seu expediente às 7h do dia 1º/11/2015, somente pode sair do local de trabalho no dia 13/11/2015, às 23h59. Entendo que a imposição de jornada extenuante e, principalmente, a circunstância de o empregado, sem prévio aviso, ser obrigado a permanecer na empresa por 13 dias seguidos, por si só, evidencia ofensa à sua dignidade, a bem de justificar o acolhimento do pedido deduzido na prefacial.

De outra banda, o direito à compensação do dano guarda previsão constitucional (art. 5º, incisos V e X) e a sua fixação confere ao magistrado ampla discricionariedade embasado em prudência. Daí ser "o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a gradará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima." (Sílvio Rodrigues, Direito Civil, Vol. 4, págs. 208/209, Saraiva, 7ª Edição).

O novo Código Civil não traz critérios objetivos para a quantificação da indenização por dano moral, impondo ao magistrado a sua fixação por arbitramento, aplicando a equidade no caso concreto, com a análise da extensão do dano, das condições socioeconômicas dos envolvidos e do grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Não se perca de vista ainda a função social da responsabilidade civil (seja patrimonial, seja extrapatrimonial), segundo a qual, se por um lado deve-se entender que a indenização é um desestímulo para futuras condutas, por outro não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa da vítima.

In casu, não se deve perder de vista que a reclamada se encontrava em situação excepcional, diante a deflagração de greve da categoria, o que deve ser sopesado na fixação da indenização dano moral.

Assim, levando-se em mira, ainda, o nível econômico do reclamante e a capacidade financeira da empresa, condeno esta ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E

Busca o autor que a correção monetária seja apurada segundo a variação do IPCA-E.

Pois bem, o c. TST, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991 que fixa os parâmetros para correção monetária com base na TR, oportunidade em que concluiu pela adoção do IPCA-E para os processos em curso.

Houve embargos de declaração opostos pelos Município de Gravataí, Conselho Federal da OAB, SINDIENERGIA e pelas Federação das Indústrias do Estado do Acre - FIEAC, Confederação Nacional da Indústria - CNI e UNIÃO os quais foram julgados parcialmente procedentes, em 20/3/2017, para prestar esclarecimentos, e, atribuindo efeito modificativo ao julgado, modulou seu alcance no sentido de que a atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, apenas a partir de 25/3/2015, deve se dar conforme variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação. Ademais, o índice IPCA-E não prevalecerá quando houver decisão transitada em julgado que estabeleça expressamente a utilização de índice de correção monetária diverso do IPCA-E ou que fixe a utilização desse índice sem qualquer delimitação temporal.

Assim, e diante da improcedência da Rcl 22012 MC/RS, passei a adotar, in totum, o entendimento firmado no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, com a modulação ali operada.

Posteriormente, o STF, apreciando o tema 810 da repercussão geral, julgou o mérito do RE n. 870.947, em 29/8/2017, afastando o índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Ao decidir os embargos de declaração opostos, definiu, ainda, que mesmo no período anterior a 2015, a TR não tem aplicabilidade como índice de correção monetária, portanto, sem a limitação temporal inicialmente determinada pelo TST.

Diante deste novo paradigma, que passei a aplicá-lo nos feitos sob minha relatoria, considerando que próprio TST em recentes decisões igualmente o fez (vide AIRR-706-78.2013.5.04.0005, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 06/12/2019).

Ocorre que, em decisão proferida na Medida Cautelar da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 58, no dia 27/6/2020, o Ministro Relator Gilmar Mendes deferiu, "ad referendum do Pleno a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, §7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91."

Em seguida, em decisão publicada no dia 6/7/2020, em Agravo Regimental na Medida Cautelar da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 58, o Ministro Relator, esclarecendo o alcance de sua decisão anterior, assentou que "O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017" (destaques e grifos do original).

E concluiu esclarecendo que, "para que não paire dúvidas sobre a extensão dos efeitos da decisão recorrida, esclareço mais uma vez que a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção." (grifos e destaques do original).

Em prosseguimento, na sessão realizada no dia 18/12/2020, apreciando o mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 58 e 59, a Suprema Corte, consoante certidão de julgamento, assim decidiu:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)".

Diante desse quadro, foi estabelecido, quanto à correção monetária, a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC.

Acontece que, no julgamento dos embargos declaratórios movidos contra a decisão acima, foi determinado que a incidência da SELIC na fase judicial seria a partir do ajuizamento da ação, e não da citação, como antes fixado. Veja-se:

O Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae, rejeitou os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolheu, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer "a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", sem conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 15.10.2021 a 22.10.2021.

Destarte, em respeito à autoridade da decisão do STF, determino que a correção monetária se dê pelo IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, pela incidência da taxa SELIC, a qual já abrange os juros.

Quanto à indenização por dano moral, aplica-se o entendimento sedimentado na Súmula n. 439 do TST, com as necessárias as adequações decorrentes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal mencionados acima. Desse modo, em relação ao dano moral, incide juros de 1% a partir do ajuizamento da ação até a decisão de arbitramento, sendo que, a partir desse marco, aplica-se apenas correção monetária pela taxa SELIC, a qual já abrange os juros.

OUTROS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO. REQUERIMENTOS CAUTELARES DA DEFESA.

As pretensões julgadas procedentes ou parcialmente procedentes na presente reclamação trabalhista tem fato gerador que ocorreu no ano de 2015, de modo que não há parcelas fulminadas pela prescrição quinquenal parcial.

Liquidação por cálculos. A variação salarial do empregado deve ser observada.

Recolhimentos fiscais e previdenciários deverão incidir na forma da Súmula n. 368 do TST, ficando autorizada a dedução do crédito do reclamante do imposto de renda porventura incidente e de sua cota-parte das contribuições previdenciárias, inclusive daquelas destinadas à PETROS.

Ex positis, PROVEJO o recurso ordinário para, julgando parcialmente procedente a demanda, nos exatos termos, parâmetros e diretrizes da fundamentação deste voto, deferir (a) horas extras, assim consideradas as laboradas das 7h do dia 1º/11/2015 às 23h59 do dia 13/11/2015, com adicional normativo e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, a ser apurado com percentual 20, e FGTS; (b) a remuneração como extras das horas do intervalo interjornada suprimido no período de 1º/11 a 13/11/2015, com adicional de 100% e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado (percentual 20) e FGTS e (c) determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias destinadas à PETROS - cotas-partes do empregado e da empregadora - incidentes sobre as parcelas de natureza salarial ora deferidas, (d) condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) e (e) determinar que correção monetária se dê pelo IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, pela incidência da taxa SELIC, a qual já abrange os juros, sendo que, em relação à indenização por dano moral, incide juros de 1% a partir do ajuizamento da ação até a decisão de arbitramento, e, a partir desse marco, aplica-se apenas correção monetária pela taxa SELIC, a qual abrange os juros. Inverto o ônus da sucumbência e arbitro a condenação em R$20.000,00, sendo devidas custas no importe de R$400,00, pela demandada

Acordam os Excelentíssimos Magistrados da 4ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA QUINTA REGIÃO, Desembargador ALCINO FELIZOLA e o Juiz Convocado SEBASTIÃO LOPES, sob a Presidência Eventual do Excelentíssimo Desembargador JEFERSON MURICY, com a presença do(a) Ex.mo(a) representante do d. Ministério Público do Trabalho, na 15ª Sessão Telepresencial Ordinária, iniciando-se no dia 02 DE JUNHO DO CORRENTE ANO, às 9h, cuja pauta foi disponibilizada no Diário Eletrônico do dia 24/05/2022, resolveu,

à unanimidade, REJEITAR a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho suscitada pela reclamada na defesa; por maioria, PROVER o recurso ordinário para, julgando parcialmente procedente a demanda, nos exatos termos, parâmetros e diretrizes da fundamentação do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator, deferir (a) horas extras, assim consideradas as laboradas das 7h do dia 1º/11/2015 às 23h59 do dia 13/11/2015, com adicional normativo e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, a ser apurado com percentual 20, e FGTS; (b) a remuneração como extras das horas do intervalo interjornada suprimido no período de 1º/11 a 13/11/2015, com adicional de 100% e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado (percentual 20) e FGTS e (c) determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias destinadas à PETROS - cotas-partes do empregado e da empregadora - incidentes sobre as parcelas de natureza salarial ora deferidas, (d) condenar a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) e (e) determinar que correção monetária se dê pelo IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, pela incidência da taxa SELIC, a qual já abrange os juros, sendo que, em relação à indenização por dano moral, incide juros de 1% a partir do ajuizamento da ação até a decisão de arbitramento, e, a partir desse marco, aplica-se apenas correção monetária pela taxa SELIC, a qual abrange os juros. Inverte-se o ônus da sucumbência e arbitra-se a condenação em R$20.000,00, sendo devidas custas no importe de R$400,00, pela demandada; vencido o Ex.mo Desembargador Jéferson Muricy, que negava provimento ao recurso ordinário.

Observação: O Ex.mo Desembargador Jéferson Muricy apresentou voto divergente, nos termos a seguir transcritos:

"Divirjo do nobre Relator.

Reitero o posicionamento adotado em outros julgamentos dos quais participei e que tratam da mesma materia.

Inicialmente, cabe ressaltar que não prospera a alegação do recorrente no sentido de que ausência de impugnação específica da reclamada em sede de defesa implica no acolhimento da tese exposta na inicial.

Primeiro, não obstante a reclamada tenha direcionado sua contestação quase que exclusivamente à impugnação de pleito de dobra de turnos, quando o trabalhador foi convocado para a trabalhar dois turnos seguidos, que não é objeto da pretensão exordial, a acionada alegou na defesa que as horas extras postuladas pelo autor foram pagas.

Segundo, ainda que se considere que a ré não impugnou de forma específica a tese autoral de supressão do intervalo de 35 (trinta e cinco) horas, a aludida ausência de impugnação, prevista no artigo 341 do CPC vigente, gera apenas uma presunção relativa e não uma presunção absoluta e intransponível, como defende o autor.

Neste contexto, ainda que algum fato constitutivo do direito pretendido pelo reclamante não tenha sido objeto de impugnação por parte da reclamada, o julgador não pode ignorar as provas existentes nos autos que vão de encontro com a pretensão do autor.

Na espécie, observa-se que a reclamada acostou aos autos, junto com a defesa, as folhas de ponto relativas ao contrato de trabalho sob exame e tais documentos não foram impugnados pelo reclamante. Ademais, inexiste elemento nos autos que ateste a impossibilidade de o autor deixar o posto de trabalho nas aludidas greves, uma vez que a prova testemunhal ficou dividida.

Na hipótese vertente, é incontroverso que o reclamante integra a categoria dos petroleiros, tendo prestado serviços em regime de escala ininterrupta de revezamento, em jornada de oito horas diárias de trabalho. Assim, o caso atrai a aplicação da Lei nº 5.811/72, que dispõe sobre o regime de trabalho da categoria, diploma recepcionado pela CF/88, conforme Súmula 391 do C. TST.

O pedido da inicial que foi trazido à revisão nesta instância está pautado na tese de que o reclamante trabalhava em regimes de turno de revezamento de 8h, previstos na Lei nº 5.811/1972, que regula o trabalho da indústria petroleira - exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, e faz jus às 35 horas extras, de quatro a seis oportunidades mensais, quando não concedido o repouso de um dia somado ao intervalo interjornada de 11 horas do art. 66 da CLT.

Não há controvérsia quanto ao fato de que o reclamante, em algumas oportunidades, trabalhou em dias destinados a folgas no regime de turnos ininterruptos de revezamento de 8 horas, com carga de trabalho na escala de 3 x 2 (três dias de labor por dois dias de folga), concedida aos trabalhadores abrangidos pela Lei 5.811/1972.

A controvérsia a ser dirimida, em verdade, é a de ter o autor direito ou não ao pagamento como extras da totalidade do período de repouso de 24 horas, após o terceiro dia consecutivo de labor, somado ao tempo consecutivo de intervalo interjornada mínimo de 11 horas, vale dizer, da remuneração correspondente a esse tempo de repouso não concedido de intervalo para descanso entre jornadas de 35 horas consecutivas.

Ocorre que o tempo de descanso especial ou folga de 24 horas estabelecido na Lei nº 5.811/1972 e nas normas coletivas da categoria dos petroleiros não gera para o trabalhador abarcado pela Lei nº 5.811/72 uma nova modalidade de intervalo entre jornadas de trinta e cinco horas consecutivas, que foi aquela pleiteada na inicial. O eventual desrespeito ao repouso do petroleiro de 24 (vinte e quatro) horas ou do intervalo interjornada de 11 (onze) horas da norma celetista do art. 66 não resulta no pagamento como extras da totalidade das horas desse repouso e intervalo, sob pena de implicar em enriquecimento sem causa do obreiro, dado que não houve prestação laborativa em todo esse tempo da folga ou descanso. O pagamento, nesses casos, se restringe às horas de labor cumpridas pelo reclamante que adentraram os referidos períodos de repouso ou intervalo interjornadas. Outrossim, observa-se da manifestação do próprio reclamante que o tempo de intervalo ou a folga de 24 (vinte e quatro) horas, ainda que não concedido após o terceiro turno trabalhado de 08h, no regime de 3x2, eram fruídos pelo trabalhador oportunamente, de forma compensada nos moldes convencionais, sem desprezar a concessão, o intervalo interjornadas de 11 (onze) horas consecutivas.

Desse modo, a não concessão do repouso da Lei nº 5.811/1972, de 24h com o subsequente intervalo interjornada de 11h, não é de porte a tornar o reclamante credor de 35 horas extras, dada a ausência de respaldo jurídico.

Não há controvérsia séria quanto ao fato de que a reclamada pagava ao reclamante horas extras correspondentes ao tempo de repousos, intervalos ou folgas não concedidas, aliás conforme fichas financeiras juntadas. O autor não alega na exordial que tais horas não foram pagas, uma vez que defende a tese de que, além do pagamento das horas extras decorrentes do excesso do trabalho, também faria jus ao pagamento integral do intervalo de 35 (trinta e cinco) horas.

Sendo assim, mantém-se a sentença que indeferiu o pagamento do valor correspondente ao repouso e intervalo interjornada relativo tempo em que o trabalhador laborou ocupando as horas destinadas a essas folgas, sem a supressão das 11 horas de intervalo interjornada mínimo.

Mantida a improcedência do pleito relativo ao pagamento do suposto descanso suprimido, o acessório segue a sorte do principal, não sendo devida qualquer parcela a título de repouso semanal remunerado. Logo, prejudicada a análise do pleito de pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado em decorrência das horas extras ora pleiteadas, na proporção efetiva entre os dias de trabalho e os dias de repouso (66,67%), além dos reflexos em outras parcelas."